Nella legge finanziaria 2008 (legge n. 244/2007) sono contenute alcune disposizioni che incidono significativamente sullo sviluppo dei processi di affidamento degli incarichi professionali e delle consulenze a soggetti esterni alle amministrazioni.
Le principali innovazioni riguardano la disciplina generale per il conferimento degli incarichi professionali, dettata dall’art. 7, comma 6 del legge finanziaria 2008 e da alcune disposizioni di leggi statali (ex art. 1, comma 127 della legge n. 662/1996) ad essa collegate: vengono ad essere stabiliti, infatti, presupposti soggettivi più rilevanti per l’affidamento e particolari condizioni di efficacia dei contratti, nonché precisi adempimenti necessari per la corresponsione dei compensi agli incaricati.
Altre consistenti innovazioni sono invece riferite (art. 3, commi 55, 56 e 57 della legge n. 244/2007) ai soli Enti Locali, i quali devono necessariamente regolare i quadri criteriali ed i percorsi di affidamento di incarichi e di consulenze.
l APPLICAZIONE DELL’ART. 7, CO. 6 DLGS. 165/2001
Le Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 7 co. 6 Dlgs. 165/2001 – per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio – possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza in presenza dei seguenti presupposti:
a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Lo stesso articolo al comma 6 bis statuisce che le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
Al comma 6 ter, viene stabilito che i regolamenti di cui all’art. 110 comma 6 del Dlgs. 267/2000, si adeguano ai principi di cui al comma 6 dell’art. 7 del Dlgs. 165/2001.
L’ APPLICAZIONE DELL’ART. 110, CO. 6 DLGS. 267/2000
L’art. 110 comma 6 Dlgs. 267/2000 disciplina, pertanto, la materia sui conferimenti di incarichi esterni da parte degli enti locali. Tale comma in combinato disposto con l’art. 192 del T.U.E.L., prevede la possibilità per le amministrazioni locali di ricorrere a collaborazioni esterne, nei casi in cui sia necessario avvalersi di un contributo di alta professionalità, a condizione che la facoltà sia stata prevista nei loro regolamenti. L’art. 192 nello specifico prevede che ogni stipula di un contratto per il conferimento di un incarico esterno, fra cui rientra anche un incarico di consulenza, debba essere preceduto da una apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:
a) il fine che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;
c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle P.A. e le ragioni che ne sono alla base.
Con più specifico riferimento agli Enti locali, pertanto, il T.U.E.L. prevede semplicemente che per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi possono prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.
Gli enti locali, perciò, oltre al conferimento degli incarichi esterni dovuti a carenza di personale interno ai sensi dell’art. 7 comma 6 Dlgs. 165/2001, possono ricorrere a collaborazioni esterne, nei casi in cui sia necessario avvalersi di un contributo di alta professionalità, a condizione che la facoltà sia stata prevista nei loro regolamenti.
Oltre le disposizioni di carattere generale, diverse leggi consentono, alle amministrazioni dello Stato, di ricorrere ad incarichi esterni in casi determinati; anche le regioni hanno emanato, al riguardo, leggi per disciplinare gli incarichi e le consulenze.
In materia di conferimento di incarichi esterni, si è pronunciata la Corte dei Conti Adunanza Generale con la delibera n. 6 del 15 febbraio 2005 e sulla stessa onda è sopraggiunto il parere n. 17/2007 della Corte dei Conti, sezione Toscana. Il giudice contabile ha approvato le linee guida in materia di affidamento di incarichi di studio o di ricerca ovvero di consulenza, alla luce delle disposizioni previste dalla Finanziaria 2005 (L. 311/2004 art. 1, co. 11 e 42).
La Corte ha precisato che i nuovi vincoli normativi riguardano tutti gli incarichi il cui contenuto coincida con il contratto di prestazione d’opera intellettuale, regolato dagli artt. 2229 – 2238 c.c. (es. studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente, pareri, valutazioni, consulenze legali e studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi); mentre non rientrano nella previsione gli incarichi conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione (es. rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione, gli appalti e le “esternalizzazioni” di servizi, necessari per raggiungere gli scopi dell’amministrazione).
l INTERVENTO DELLA L. 244/2007 (LEGGE FINANZIARIA 2008) SULLA MATERIA OGGETTO DI PARERE
La Legge finanziaria 2008, (L. n. 244/2007) all’art. 3, comma 76 ha disciplinato i presupposti soggettivi per il conferimento di incarichi professionali ad esperti esterni all’amministrazione. Statuisce, infatti, la norma che tali affidamenti da parte delle amministrazioni pubbliche(consistenti in incarichi a professionisti, incarichi ad altri lavoratori autonomi con partita IVA, incarichi di lavoro autonomo occasionale, collaborazioni coordinate e continuative) possono essere conferiti solo ad “esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria”.
“Per amministrazioni pubbliche – che possono procedere al conferimento di incarichi ai sensi dell’art.1, comma 2, D.Lgs.165/2001-, si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”.
Sul requisito della particolare professionalità si è già espresso il dipartimento della funzione pubblica con il parere prot. 0003407 del 21/01/2008, sostenendo che l’espressione “esperti di particolare e comprovata specializzazione universitaria” deve far ritenere quale requisito minimo necessario il possesso della laurea magistrale o del titolo equivalente.
Il Dipartimento della funzione pubblica ha emanato, inoltre, la circolare n. 2 del 11.03.2008, che fa luce sulle disposizioni in materia di affidamento incarichi esterni recate dalla legge finanziaria 2008. Statuisce, infatti, che non ci sono deroghe. Si potranno affidare incarichi esterni solo per attività altamente qualificate e, particolare fondamentale, i soggetti incaricati dovranno possedere (come minimo) la laurea magistrale o la specialistica del nuovo ordinamento. In ogni caso, precisa la circolare firmata dal Ministro Luigi Nicolais, le pubbliche amministrazioni non potranno stipulare contratti di lavoro autonomo con soggetti in possesso di un titolo inferiore. Una piccola deroga è prevista a favore di coloro che sono incardinati negli uffici stampa della pubblica amministrazione. A questi, infatti, non servirà il possesso della laurea e ad essi continueranno ad applicarsi le norme previste dalla legge n. 155/2000.
Le pubbliche amministrazioni che hanno stipulato contratti di collaborazione esterna, sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti, a maggior ragione se si consideri che dallo scorso 1° gennaio, la pubblicazione sul sito del soggetto esterno e del suo compenso costituisce causa di efficacia dello stesso contratto. Pertanto, a tutela della privacy, basterà indicare il soggetto percettore, natura dell’incarico e relativo ammontare. In caso di inadempienza, pesanti le ripercussioni. Il dirigente preposto potrà essere chiamato a rispondere a titolo di illecito disciplinare e di responsabilità erariale.Per quanto concerne gli incarichi negli enti locali, la circolare di Nicolais precisa che gli stessi devono fissare i criteri, i limiti e le modalità per il conferimento degli incarichi all’interno del regolamento sull’ordinamento degli uffici (ex art. 89 T.U.E.L.). Le collaborazioni esterne, come precisa la finanziaria 2008, dovranno altresì essere avviate nell’ambito di un programma dell’ente che dovrà essere approvato dal consiglio comunale. Resta fermo l’obbligo di trasmissione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti competente per territorio, degli atti di incarico il cui ammontare complessivo superi i 5.000 euro.
Conseguentemente le amministrazioni non potranno conferire incarichi ad individui che hanno una qualificazione professionale inferiore. E’ evidente che il riferimento alla particolare competenza, spinge a considerare la necessità di reperire soltanto i collaboratori che operano da tempo nel settore di interesse.
Da ultimo, l’ufficio personale delle pubbliche amministrazioni presso il Dipartimento della Funzione pubblica con il parere del 31 marzo 2008, n. 24, facendo propria una richiesta già espressa dall’Anci, si è pronunciato in merito ai requisiti per l’affidamento degli incarichi esterni, sostenendo che nel caso in cui normative speciali non richiedano obbligatoriamente il titolo di studio della laurea specialistica, si possono, pertanto incaricare professionisti anche privi di tale titolo di studio. Per quanto concerne, infatti, il responsabile del servizio prevenzione e protezione di una pubblica amministrazione, si è chiarito che può anche essere estraneo all’organico di quest’ultima. Ciò in quanto la disposizione prevista dall’articolo 3, comma 76 della legge finanziaria 2008 non fa venir meno tale possibilità. Infatti, tale norma costituisce la disciplina generale in tema di ricorso a collaborazioni esterne e, ne consegue che “rimangono vigenti tutte quelle previsioni normative che, per determinate attività, determinano i requisiti dei collaboratori o anche le procedure per l’affidamento dell’incarico”. Questo è, ad esempio, il caso del responsabile servizio prevenzione e protezione, il quale ai sensi dell’articolo 8 bis del D.Lgs. 626/1994 deve possedere in maniera dettagliata le conoscenze professionali necessarie per integrare l’azione di prevenzione e protezione.
L’art. 8 bis, al comma 2, statuisce infatti “per lo svolgimento delle funzioni da parte dei soggetti di cui al comma 1, è necessario essere in possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di istruzione secondaria superiore ed essere inoltre in possesso di un attestato di frequenza, con verifica dell’apprendimento, a specifici corsi di formazione adeguati alla natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle attività lavorative. In sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano sono individuati gli indirizzi e i requisiti minimi dei corsi”.
Prosegue al comma 6 “Coloro che sono in possesso di laurea triennale di “Ingegneria della sicurezza e protezione” o di “Scienze della sicurezza e protezione” o di “Tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro” sono esonerati dalla frequenza ai corsi di formazione di cui al comma 2”.
La disciplina normativa, dunque, è difforme dalle previsioni dell’articolo 7, comma 6, del dlgs 165/2001, perché consente espressamente di assegnare l’incarico a soggetti dotati di diploma e attestato di specializzazione, oppure a professionisti dotati di laurea triennale e, dunque, non specialistica.
Per gli enti locali, in primis i Comuni, tale apertura interpretativa riveste, pertanto, una particolare importanza in relazione all’affidamento di alcune tipologie di attività per le quali la professionalità e la competenza non derivano necessariamente dal possesso della laurea; quali, ad esempio, gli incarichi di “frazionamento”, che alla luce di tale intervento dell’UPPA, potrebbero essere certamente svolti dai geometri, pur privi di laurea specialistica, rientrando, per la normativa speciale che ne disciplina le competenze professionali, nel loro campo di attività. Oppure gli incarichi di insegnamento nelle istituzioni scolastiche i quali prevedano titoli di studio alternativi alla laurea, possono essere conferiti anche a collaboratori non in possesso della laurea specialistica. Infine, l’incarico di addetto stampa, regolato dalla legge 150/2000, se assegnato a giornalisti professionisti o pubblicisti, non deve necessariamente presupporre il possesso, in capo agli incaricati, anche del titolo di studio della laurea specialistica.
I commi 55-56, hanno dettato nuove disposizioni in merito al conferimento di incarichi di studio, ricerca e consulenza da parte dei soli enti locali, andando ad integrare, senza produrre alcuna abrogazione, le norme precedentemente illustrate.
Il comma 55 prevede che il conferimento dei predetti incarichi a soggetti estranei all’amministrazione può avvenire solamente sulla base di un programma approvato dal Consiglio dell’ente ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Il comma 56 stabilisce che il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, emanato ai sensi dell’art. 89 del D.Lgs 267/2000, deve prevedere i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento degli incarichi, includendo, peraltro anche le collaborazioni. Con il medesimo regolamento, inoltre, occorre fissare il limite massimo di spesa annua. A tal proposito, è possibile ipotizzare di prevedere nel regolamento un esplicito rimando ad una specifica deliberazione dell’organo esecutivo (che è lo stesso organo che approva il regolamento) che fisserà annualmente il limite massimo di spesa sulla base del programma annuale approvato dal Consiglio. In questo modo si evita di dover modificare ogni anno il regolamento.
Il comma 56 prosegue statuendo che “l’affidamento di incarichi in violazione delle predette disposizioni costituisce illecito disciplinare, determinando la conseguente responsabilità erariale per il funzionario che abbia conferito l’incarico medesimo”. Inoltre ai sensi del comma 57, le nuove disposizioni introdotte nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi devono essere trasmesse, per estratto, alla Sezione di controllo della Corte dei Conti, entro 30 giorni dalla loro adozione.
In assenza di questi due atti (programma annuale e regolamento), il conferimento dei suddetti incarichi è illegittimo.
Il comma 18 prevede, ora, in materia di conferimento di incarichi esterni, l’obbligo di pubblicare sul sito Web dell’ente i soli provvedimenti di conferimento di consulenza con l’indicazione del nominativo, dell’oggetto dell’incarico e il relativo compenso. In questo caso i provvedimenti diventano efficaci dalla data di pubblicazione.
Il Ministero per le Riforme e le innovazioni, con la Direttiva del 2/02/2007, n. 1, emanata in materia di misure di trasparenza e legalità per il conferimento di incarichi dirigenziali, di amministrazione e consulenza ed in generale di gestione, ha affermato che “le amministrazioni debbono adottare criteri che garantiscano la coerenza delle scelte operate con le proprie esigenze organizzative nonché la loro imparzialità e trasparenza” ribadendo che le stesse amministrazioni devono ottemperare a tutti gli obblighi di pubblicità anche mediante la pubblicazione dei dati sui propri siti istituzionali.
La pubblicità degli incarichi di consulenza era stata, inoltre, già sancita con l’art. 34 del citato D. L. n. 223/2006 che prevedeva che le amministrazioni devono rendere pubbliche, mediante inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli elenchi dei propri consulenti.
Un esempio di pubblicazione degli incarichi, sul sito degli enti locali, si può visualizzare sul sito web del Comune di Genova, in cui è contenuto il programma degli incarichi.
Il comma 54, apporta una modifica all’art. 1 comma 127 della legge n. 662/1996, stabilendo che le pubbliche amministrazioni, che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso, sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del compenso per gli incarichi di collaborazione e consulenza costituisce illecito disciplinare, determinando la responsabilità erariale del dirigente preposto. Resta comunque confermato che i conferimenti di incarichi per l’anno 2008 non possono essere effettuati senza la preventiva modifica del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e la loro previsione nel programma consiliare.
Un esempio di regolamento, modificato per allinearlo a quanto statuito nelle disposizioni della finanziaria 2008, è quello per il conferimento di incarichi ad esperti esterni all’amministrazione, approvato con deliberazione della Giunta Comunale di Torino in data 11 dicembre 2007, esecutiva dal 28 dicembre 2007. Modificato con deliberazione della Giunta Comunale in data 5 febbraio 2008.
l AFFIDAMENTO DEGLI INCARICHI ESTERNI ALLA LUCE DELLE DELIBERAZIONI DELLA CORTE DEI CONTI.
Sull’argomento de quo, come novellato dalla finanziaria 2008, è intervenuta la Corte dei Conti con diverse pronunce, al fine di chiarire alcuni dubbi emersi in questi primi mesi di applicazione della nuova normativa.
1. La Corte dei Conti, Sezione regionale per il controllo per il PIEMONTE, con il parere n. 3 del 21 febbraio 2008, ha chiarito che per le consulenze esterne, se si tratta di affidamento di incarichi di progettazione, la normativa speciale contenuta nel codice degli appalti deve essere applicata, avendo carattere integrativo rispetto a quella generale sulle collaborazioni e consulenze. Ha riconosciuto, pertanto, alla luce del principio di specialità, l’autonomia applicativa della normativa del Codice De Lise. La Corte dei Conti precisa innanzitutto che le norme sulle consulenze hanno natura di disposizioni generali in ragione della loro collocazione sistematica e del loro scopo di contenimento della spesa pubblica.
Alla luce di quanto sopra sostenuto, si inserisce la disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 90 del D.Lgs. 163/2006) che prevede che le commissioni aggiudicatrici possano affidare progetti ed attività tecnico ed amministrative connesse alla progettazione, a soggetti esterni all’amministrazione soltanto per carenza di organico, difficoltà a rispettare i tempi programmati, specialità e complessità delle prestazioni, rilevanza architettonica e ambientale, progetti integrati. Chiude la Corte affermando che la normativa speciale, dettata per gli affidamenti di progettazione, specifica i contenuti di quella generale. I destinatari, pertanto, di tale incarichi dovranno appartenere alle categorie dei professionisti, delle società e dei consorzi stabili e possedere i requisiti richiesti, quale l’iscrizione all’albo e la personalità della prestazione. In conclusione le amministrazioni, per motivare le ragioni del ricorso a terzi, non potranno limitarsi soltanto ad affermare un generico requisito di impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno dell’amministrazione, ma dovranno approfondire e verificare tale dato avuto riguardo a tutte le ipotesi previste nel codice dei contratti pubblici.
2. Con il parere n. 10 del 20 febbraio 2008 la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la LOMBARDIA si è pronunciata sulla richiesta del Sindaco del Comune di Spirano (Bg) in merito all’ambito di applicazione dell’art. 3, commi 53, 54, 55, 56 della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), in particolare laddove prevede che l’affidamento di incarichi di studio, ricerche o di consulenza a soggetti terzi può avvenire solo se riconducibile a programmi approvati dal Consiglio dell’Ente. Più precisamente ci si interrogava se il servizio di biblioteca, il servizio presso l’ufficio commercio, i servizi presso l’ufficio ambiente e territorio, dovessero essere assoggettati all’art. 3 della legge finanziaria per il 2008.
La Corte è intervenuta, al riguardo, precisando che le attività, oggetto di parere, attengono manifestamente a funzioni ordinarie dell’ente, del tutto al di fuori del campo di applicazione delle norme richiamate espressamente (segnatamente art. 3 co. 55, 56, 57 L. n. 244/2007). Si tratta, infatti, di prestazioni che presentano un contenuto professionale ordinario, privo della particolare competenza specialistica degli incarichi di studio, ricerca e consulenza, essendo finalizzate a soddisfare esclusivamente esigenze ordinarie proprie del funzionamento della struttura amministrativa comunale. Con riferimento ad esse, pertanto, rimane fermo il principio generale della cosiddetta “autosufficienza” dell’organizzazione degli enti, i quali devono svolgere le funzioni e i servizi di loro competenza mediante il personale in servizio. Ad irrigidire il ricorso a soggetti esterni da parte delle amministrazioni è intervenuta – come più volte ricordato – la legge finanziaria 2008 con la quale si è richiesto, in aggiunta, il requisito della “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, che unito al presupposto dell’assenza di competenze analoghe all’interno dell’amministrazione, depone per un’impossibilità di ricorrere a rapporti di collaborazione esterna per attività ordinarie, con la conseguente illegittimità dei contratti stipulati in violazione di tali presupposti, illeggittimità ribadita anche nel parere n. 5 del 27 marzo 2008 della Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la BASILICATA – POTENZA -. Con l’ulteriore aggravio della laurea specialistica si è voluto, inoltre, limitare l’utilizzo indiscriminato del lavoro flessibile e contenere il più possibile la formazione di nuovi lavoratori precari.
In conclusione, il giudice contabile afferma che l’ente, che intenda garantire i servizi indicati e quant’altro attenga alle funzioni amministrative ordinarie, dovrà farlo nel rispetto della disciplina riguardante l’organizzazione degli uffici e del personale.
3. Con la delibera n. 6 del 27 febbraio 2008 la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la BASILICATA- POTENZA, ribadisce i requisiti in ordine all’affidamento di incarichi e consulenze esterne, richiamando una costante e consolidata giurisprudenza della stessa Corte, che ha individuato una serie di principi generali (di cui la recente normativa è sostanzialmente esplicazione), la cui violazione può comunque determinare responsabilità amministrativo-contabile per danno erariale.
La Sezione segnala che, in osservanza delle disposizioni sopra richiamate, tutte le pubbliche amministrazioni aventi sede in Basilicata dovranno continuare a trasmettere tempestivamente a questa Sezione regionale di controllo lettera di trasmissione (che avverrà solo nel caso di superamento dell’importo di 5.000 euro), con esplicita attestazione che il predetto conferimento rientra nell’ambito dello specifico programma preliminarmente approvato dal consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, lettera b), del T.U.E.L. e che il conferimento stesso è inoltre conforme al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (emanato ai sensi dell’articolo 89 del T.U.EE.LL.) come modificato ai sensi dell’art. 3, comma 56, della legge n. 244/2007, riportando altresì gli estremi della intervenuta trasmissione dell’estratto del predetto regolamento a questa Sezione regionale di controllo (come richiesto dall’art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007). Pare del tutto evidente, pertanto, come non sia possibile conferire legittimamente (pur nel rispetto – che deve sempre essere assicurato – delle disposizioni e dei principali criteri generali di valutazione della legittimità dell’affidamento prima richiamati) alcuno dei predetti incarichi prima dei prescritti adempimenti (approvazione del programma e emanazione della modifica del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi).
4. Gli stessi principi, di cui alla delibera precedente, sono nuovamente ribaditi con la recente delibera n. 37 del 4 marzo 2008 la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la LOMBARDIA, con particolare riferimento all’incarico conferito ad un libero professionista avvocato esterno all’Amministrazione, che ha distinto in modo preciso l’ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca, destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanza e patrocinio giudiziale.
La prima ipotesi rientra sicuramente nell’ambito di previsione dell’art. 3 commi da 54 a 57 della legge finanziaria per il 2008. La seconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindi ad essa ha statuito la Corte che non potrà applicarsi la disciplina della legge finanziaria per il 2008 sopra indicata. Peraltro, appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del D. Lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione ecc.). Non dovrà, pertanto, essere esperita, per la rappresentanza e per il patrocinio giudiziale, la gara ad evidenza pubblica.
5. Infine con il parere n. 4 del 28 febbraio 2008 la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la PUGLIA, su richiesta del Sindaco di Ginosa (TA) in merito a distinti quesiti inerenti uffici di staff e collaborazioni esterne, ha stabilito che l’elaborazione da parte del Consiglio del programma previsto ai sensi dell’art. 3, comma 55, della L. 24/12/2007 n. 244 e del regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi emanato dalla Giunta e destinato a fissare i criteri per l’affidamento degli incarichi di collaborazione e delle consulenze ed il limite massimo della spesa annua, devono necessariamente precedere il conferimento degli incarichi stessi. In particolare, come ha stabilito la Sezione, sono esclusi dalla predisposizione del programma consiliare, gli incarichi di rappresentanza in giudizio e patrocinio dell’Amministrazione comunale, mentre devono includersi le consulenze fornite al di fuori dei casi di rappresentanza processuale. Inoltre il testo della finanziaria non contiene alcun riferimento agli incarichi di collaborazione che, quindi, appaiono esclusi dall’ambito applicativo del programma. Conclude, pertanto, la Corte che tale programma deve ritenersi circoscritto agli incarichi di studio o di ricerca ed alle consulenze, nonché agli incarichi relativi al personale di staff, dal momento che quest’ultimo assume carattere solo eventuale.
l LA RAPPRESENTANZA DEGLI ENTI LOCALI AI FINI DEL CONFERIMENTO DEGLI INCARICHI A SOGGETTI ESTERNI
Un ultimo aspetto da dover analizzare concerne l’individuazione del soggetto che ha la rappresentanza degli enti locali alla luce del D.Lgs 267/2000, al fine di poter validamente conferire incarichi a soggetti esterni. Sul tema della titolarità dei poteri rappresentativi si sono registrati in passato difformità di orientamenti sia in dottrina che in giurisprudenza con una conseguente incertezza applicativa. Giova, dapprima, esaminare la normativa vigente che delinea ruoli e competenze dei singoli organi. Il T.U.E.L pone in evidenza il principio di separazione tra politica ed amministrazione secondo il quale i poteri di indirizzo e controllo sono attribuiti agli organi elettivi mentre le funzioni gestionali ed amministrative sono attribuite ai dirigenti.
Giova segnalare, poi, che l’art. 78 d.lgs. n. 267/2000, nel prescrivere che il comportamento degli amministratori locali sia informato oltre all’obbligo di imparzialità e al buon andamento, anche al rispetto della distinzione tra funzioni e competenze, ne attesta la valenza di principio generale. Tale distinzione, infatti si traduce in un dovere di non interferenza nella gestione.
Premesso che l’intelaiatura di base dell’ordinamento degli enti locali è costituita, per l’aspetto istituzionale, dalla l. n. 142/90, è agevole constatare per quanto attiene al sindaco al presidente della provincia, che nel t.u.e.l. i loro caratteri distintivi sono rimasti invariati.
Infatti, secondo l’art. 36 l. n. 142/90 essi “rappresentano l’ente, … sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici nonché all’esecuzione di atti, … esercitano le funzioni loro attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti”; inoltre, ai sensi dell’art. 12 l. 25 marzo 1993, n. 81, “il sindaco è l’organo responsabile dell’amministrazione del Comune”. L’attuale art. 50 t.u.e.l. attribuisce al sindaco e al presidente della provincia la qualità di organo responsabile dell’amministrazione, rispettivamente, del comune e della provincia. Essi rappresentano l’ente, convocano e presiedono la giunta, nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti. Essi, inoltre, nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, conferiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna, secondo le modalità ed i criteri stabiliti dalla legge, nonché dagli statuti e regolamenti dei rispettivi enti.
Per quanto attiene ai dirigenti o responsabili del servizio, qualifica introdotta per il configurarsi degli enti locali quali enti di gestione, nonché per effetto dell’estensione del fenomeno della privatizzazione ai servizi pubblici espletati dalla p. A., l’art. 107 d.lgs. n. 267/2000 riproduce i contenuti delle competenze dirigenziali tracciati dalle l. n. 142/90 e l. n. 127/97, ribadendo la diretta ed esclusiva responsabilità per la correttezza amministrativa e l’efficienza della gestione in relazione agli obiettivi dell’ente.
Tali competenze consistono:
– nella direzione degli uffici e dei servizi;
– nell’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno e che la legge o lo statuto espressamente non riservano agli organi di governo dell’ente o
non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale;
– nell’attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente … la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, gli atti ad essi attribuiti dallo statuto o dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal sindaco. Si precisa che alla gestione amministrativa finanziaria e tecnica, propria degli organi amministrativi, sono correlati autonomi poteri di assunzione degli impegni di spesa
(art. 151, quarto comma, d.lgs. Cit.).
E’ stato acutamente osservato che l’art. 107 prefigura un sistema organizzativo dell’ente locale evoluto, caratterizzato dalla presenza di soggetti posti ai vertici gestionali definiti e determinati, un segretario comunale ed, eventualmente, un direttore generale; l’attribuzione di funzioni gestionali al segretario o al direttore generale ricorre in ipotesi residuali di necessità, ossia di vacanza o assenza della dirigenza, integranti “una patologia organizzativa”. Pertanto, l’esclusività delle prerogative dirigenziali va affermata soltanto nei confronti degli organi politici, potendo essere attribuite funzioni gestionali (comprensive oltre alle attività di natura esecutiva, indicate in via esemplificativa nell’art. 107, di attività di direzione, di organizzazione e controllo) al segretario, ai sensi dell’art. 97, terzo comma, lett. d); al direttore generale, se ciò è ritenuto conveniente dall’organo politico per il migliore raggiungimento degli obiettivi.
Svolte tali premesse, è possibile concentrare l’attenzione sulla stipulazione dei contratti, attività preceduta da apposita determinazione a contrattare del responsabile del procedimento di spesa (art. 192 d.lgs. n. 267/2000, che riproduce l’art. 56 l. n. 142/90, come modificato dall’art. 14 l. n. 265/99).
L’intero processo relativo all’attività contrattuale dell’ente locale (programmazione di dettaglio – esplicitazione della volontà [ad esempio, di effettuare l’acquisizione di un bene o servizio] – definizione delle modalità – procedura di gara – formalizzazione dell’aggiudicazione – stipulazione del contratto e verifica della sua esecuzione) è espressamente ricondotto, nella sua configurazione operativa, all’ambito decisionale dei dirigenti e dei responsabili di servizio. Questi ultimi sono, inoltre, ritenuti anche competenti ad inserire tutte le variazioni successive all’atto approvato.
La determinazione a contrarre, ossia la determina, appare imprescindibile tanto nell’ipotesi in cui si ammetta la rappresentanza dell’ente da parte dell’organo politico quanto nell’ipotesi in cui si ammetta tale rappresentanza da parte dell’organo amministrativo. Detta determinazione, inoltre, è richiesta anche qualora l’atto non comporti un impegno di spesa: essa, invero, consente di controllare l’azione amministrativa e di verificarne la rispondenza al perseguimento dei fini pubblici. E’ da tener presente che mentre la determinazione a contrarre segna il momento decisionale, la stipula, invece, involge l’aspetto della rappresentanza. Su quest’ultimo aspetto il panorama dottrinale e giurisprudenziale si è presentato in passato piuttosto variegato e caratterizzato dalla presenza di orientamenti differenti.
Questi contrasti giurisprudenziali sono stati recentemente risolti, sulla base di una sentenza del C.d.S del 7 gennaio 2008 n. 33, che ha affrontato il tema delle formalità da espletare per l’esercizio della rappresentanza in giudizio dell’ente locale.
L’attenzione dei giudici amministrativi si è appuntata sull’ordinamento delle autonomie locali e in particolare sul Testo Unico degli Enti Locali (dlgs 267/2000). In questo quadro normativo, il sindaco e il presidente della provincia, come rileva la decisione, hanno assunto, anche in relazione alle disposizioni sull’elezione diretta, un ruolo politico amministrativo centrale, in quanto titolari di funzioni di direzione e di coordinamento dell’esecutivo comunale e provinciale. La deliberazione della giunta di autorizzazione alla costituzione in giudizio era giustificata in un assetto in cui sindaco e presidente erano eletti dal consiglio e la giunta costituiva espressione del consiglio stesso. A seguito dell’introduzione dell’elezione diretta, il sindaco e il presidente della provincia sono investiti dal corpo elettorale e sono loro a legittimare gli assessori che compongono la giunta.
Giunta e assessori hanno il compito di collaborare con il sindaco o con il presidente della provincia e di compiere tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadono nelle competenze, previste dalla legge o dallo statuto, del sindaco o del Presidente della Provincia o degli organi di decentramento.
Sulla base di queste indicazioni il Consiglio di Stato ha ritenuto valida la proposizione dell’appello in assenza di deliberazione della giunta provinciale. Basta, pertanto, l’atto del sindaco o del presidente della provincia.
Negli stessi termini del Consiglio di Stato si è pronunciata la Cassazione (sentenza della sezione lavoro del 2 maggio 2007, n. 10099). Anche in quel caso si trattava del conferimento di una procura a un legale in assenza della deliberazione di giunta. La Cassazione in quella occasione ha affermato, infatti, che salve diverse previsioni dello Statuto, è attribuita al sindaco l’esclusiva titolarità del potere di rappresentanza processuale del comune, ai sensi dell’articolo 50 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali: competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è soltanto il sindaco, non essendo necessaria l’autorizzazione della giunta municipale.
Sul punto, peraltro, va ricordato che, anche in presenza di norma statutaria che imponga la deliberazione di giunta, l’autorizzazione della stessa attiene comunque alla legittimazione processuale, e non alla validità della costituzione dell’ente, con la conseguenza che un’autorizzazione successiva è idonea ad assumere efficacia convalidante retroattiva.
Alla luce delle recenti novità giurisprudenziali, si può, pertanto, ritenere che il potere di rappresentare l’ente, in fase contrattuale come in quella giudiziale, spetti al Sindaco e al Presidente della Provincia senza la delibera preliminare della Giunta, sempre che non sia diversamente stabilito dallo Statuto. Ciò in quanto in materia la fonte di riferimento è lo Statuto dell’ente. Dopo la riforma del titolo V della Costituzione, infatti, è consentito a ciascun ente locale di regolare autonomamente la propria struttura organizzativa. Con la conseguenza che lo Statuto comunale può stabilire che i poteri di rappresentanza in giudizio spettino ai dirigenti comunali al posto del sindaco ed eliminando l’autorizzazione della giunta comunale a promuovere le liti o a resistervi, oppure prevedendo altri procedimenti per l’attribuzione della legittimazione processuale all’organo titolare della rappresentanza in giudizio (Cassazione, sezioni unite, 16 giugno 2005 , n. 12868).
l CONCLUSIONI
La disciplina cogente prevista dalla L. 244/2007 è stata dettata, pertanto, per porre un freno alle esorbitanti spese delle amministrazioni locali nei conferimenti degli incarichi ad esperti esterni alle amministrazioni medesime.
In base alla nuova finanziaria – ai fini del conferimento di incarichi a professionisti altamente qualificati – sono, pertanto, previsti adempimenti più stringenti per gli Enti locali, quali:
LA MODIFICA DEL REGOLAMENTO sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, di competenza della GIUNTA, al fine di introdurre i limiti, i criteri e le modalità di affidamento degli incarichi;
PREVISIONE DI UN LIMITE DI SPESA ANNUA da prevedersi con norma regolamentare. Aspetto non facile da risolvere, ma che potrebbe trovare soluzione prevedendo una percentuale riferita all’ammontare del bilancio annuo.
L’APPROVAZIONE DI UN PROGRAMMMA DI INCARICHI da parte del CONSIGLIO, riferito ai singoli settori di intervento dell’ente.
LA DELIBERAZIONE DELLA GIUNTA per il conferimento dell’incarico ai professionisti esterni.
LA DETERMINA A CONTRARRE DEL RESPONSABILE DEL SERVIZIO, per il conferimento di un incarico esterno.
LA STIPULA DEL DISCIPLINARE D’INCARICO con esperti esterni, individuati a seguito di approvazione da parte del Consiglio del programma degli incarichi, di deliberazione da parte della Giunta del conferimento stesso e di determina a contrarre del responsabile del servizio.

Avv. Alessandra Vergnano

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Di admin

Un pensiero su “Gli incarichi esterni nella Pubblica Amministrazione”
  1. Per il settore informatica ed altri settori c’è la deroga alla specializzazione universitaria grazie al comma 2 dell’art. 22 della legge 69/2009:

    2. All’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, come da ultimo modificato dall’articolo 46, comma 1, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, al penultimo capoverso, sono apportate le seguenti modificazioni:
    a) le parole: «di contratti d’opera» sono sostituite dalle seguenti: «di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa»;

    b) le parole: «o dei mestieri artigianali» sono sostituite dalle seguenti: «, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica».

    http://blog.iwa.it/disegni-di-legge/consulenze-alle-pa-decade-obbligo-della-laurea-per-informatica-e-formazione/

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